За правото на служебния адвокат/особения представител да откаже представителство по дело

За правото на служебния адвокат/особения представител да откаже представителство по дело

Автор: Адв. д-р Даниела Симеонова–Коруджиева

Съгласно закона, в гражданският процес понастоящем може да има две правни фигури, различни от договорен, упълномощен представител-адвокат – на служебен адвокат, назначен да предостави правна помощ на материално затруднено лице и особен представител – адвокат, който се назначава когато ответникът не е открит и за това не може да участва по делото[1].

Може ли адвокатът да откаже участие по дело, по което е назначен като служебен адвокат или особен представител. И в двата случая адвокатът се назначава по реда на Закона за правната помощ – т.е. трябва да е адвокат, вписан в регистъра на адвокатите съгласили се да оказват правна помощ. В ТР 6/2012 на ВКС изрично се приема, че особен представител на страната може да бъде само адвокат, съгласно чл. 32 ГПК. Очевидно е, че било като служебен адвокат, било като особен представител, лицето неизменно трябва да притежава качеството адвокат[2].

Снимка: wikipedia.org. Illustration of an early 20th-century French barrister.

Действително назначаването му е по реда на ЗПП, но дали по отношение правилата за назначаването се явява специален закон спрямо Закона за адвокатурата? Например в ТР № 4/2010 на ОСНК на ВКС е прието: „След влизането в сила на ЗПП, назначаването на служебен защитник задължително протича по реда и при условията на същия закон. Регламентираният в ЗПП ред – за предоставяне на правна помощ, определяне на адвокат, и неговото назначаване, контрол и проверка на извършената работа, определяне на конкретния хонорар, другите разноски и изплащането им, няма аналог в който и да е друг нормативен акт и е задължителен както за наказателните, така и за гражданските и административните дела. В този смисъл ЗПП се явява общ закон.“ Т.е. ЗПП се явява общ закон, тъй като предписва общия ред за назначаването на адвоката. В този смисъл ЗА е специален спрямо ЗПП, и приложимо следва да е правилото Lex specialis derogat legi generali.

ЗПП не съдържа изрична и недвусмислена специална разпоредба за отказ от дело, нито запретява, нито регламентира изрично правото на адвоката на отказ да поеме определено служебно дело. Но че такава възможност съществува, можем да заключим от тълкуването на чл. 26 ал. 2 , в която се приема, че органът назначава определения от адвокатския съвет адвокат за повереник, защитник или особен представител, „освен ако има възражение за това“, а в ал. 3 се казва, че назначеният адвокат може да преупълномощи друг адвокат, стига да е вписан в Националния регистър за правна помощ. Тълкуването на посочените правни норми води до извода, че ако определеният адвокат не желае да поеме защитата и/или процесуалното представителство може сам да възрази срещу назначението си, както и може да преупълномощи сам друг адвокат. Няма никакво правно основание и дори логика да се смята, че веднъж доброволно вписал се в регистъра адвокатът е длъжен да работи по дела, за които субективно смята, че е например неподготвен поради спецификата на казуса и правната материя или има морални съображения да откаже защита или друг субективен фактор. Това следва от самото естество на правната работа като адвокат и нейната същност. Не може да се прилага по аналогия задължението на съда да разгледа делото, за което е сезиран, доколкото става дума за правосъдната функция на държавата. Адвокатската защита, дори когато е безплатна за лицето не е част от правосъдната функция на държавата. Напротив, приложение следва да намерят всички онези правни принципи и изрични норми, които разкриват същността на адвокатската професия. Още повече, че така или иначе служебният адвокат и особен представител следва да е само лице, притежаващо качеството адвокат, спрямо когото са приложими и задължителни нормите на Закона за адвокатурата. Законодателят не е уредил някаква специална правна длъжност на издръжка на държавата чрез Бюрото за правна помощ, не е достатъчно качеството и квалификацията на юрист за да оказваш такава, а е необходимо именно качеството адвокат.

Също така, когато е налице неяснота или непълнота и тъй като не може да има законова празнина следва да се приложи специалният Закон за адвокатурата, който изрично регламентира случаите, при които адвокатът може да откаже защита/дело. Няма причина основанията важим за адвоката, упълномощен на договорно основание да не важат при назначения служебно адвокат. Т.е. адвокатът може и когато е изрично и лично упълномощен от лицето при определени основания да откаже, а да не може когато нито е изрично и лично определен заради своите качества, опи и специализация например, а на принципа на случайния подбор от адвокатски съвет (най-често по списък чакащи разпределение) да не може да се позове на правото му дадено от Закона за адвокатурата да откаже при наличието на съответните основания по закон.

Друг аргумент може да бъде открит при проследяване на историческото развитие на даден правен институт, тъй като историческото развитие на института може да даде аргументи, с помощта на които да се изясни въпросът[3].

Из „Правила за адвокатите“, състави по М. Молло, Н.К. Никовъ, София 1998; Първо издание на френски 1842, издание на Висшия адвокатски съвет, Адвокатски преглед, кн. 5 /2014

В „Правила за адвокатите“, състави по М. Молло, Н.К. Никовъ, София 1998; Първо издание на френски 1842, издание на Висшия адвокатски съвет, Адвокатски преглед, кн. 5 /2014, т. 40 се казва: „ Званието на адвоката е свободно: той може без всякакво обяснение на причините да се откаже от повереното му дело. Това основно правило винаги е съществувало.“

В отменения Закон за адвокатурата (от 1991 г.), чл. 14 се приема, че адвокатът няма право да се откаже от поета защита освен по основателни причини, като му се заплати положеният труд до отказа. Ако адвокатът се откаже по неоснователни причини от поетата защита, внесеното възнаграждение се връща на клиента. Аналогични норми се съдържат в чл. 35, ал. 1, 2, и 3 на действащия ЗА.

В ал. 1, чл. 43 на действащия Закон за адвокатурата е установено, че адвокатът не може да поема работа, за изпълнението на която знае или е бил длъжен да знае, че не притежава необходимите знания и подготовка. Известно е, че може да бъде ангажирана и отговорността на адвоката. Е, как в случай, че на адвоката бъде служебно разпределено дело из правна област, за която субективно знае, че не притежава достатъчно опит и компетентност, същият възрази против назначението си изтъквайки този довод , а органът по назначението да не го зачете, а да го назначи, принуждавайки го да извърши правната работа. Възниква въпросът, кой следва да носи отговорността за евентуално настъпили вреди.

Съгласно чл. 26 от Етичния кодекс на адвоката, адвокатът не може да поема работа, за която не притежава необходимата компетентност, а дори да подпомогне в намирането на друг компетентен в областта адвокат.

От една страна имаме изрични и задължителни за адвоката разпоредби и в ЗА и в ЕКА, от друга имаме изискването служебна защита и особено представителство да се осъществява само от адвокат, е, може ли в такъв случай да се отрече правото му на субективна преценка, задължителна за всеки адвокат дали да поеме определено дело. На какво основание? Още повече, че ЗПП не изключва изобщо тези норми, а и в самия закон е регламентирана (макар и не съвсем ясно) възможността да се възрази срещу назначението и да се преупълномощи колега (чл. 26 ал. 2 и 3 ЗПП).

Да се приеме противното означава да се игнорират основни принципи на адвокатската работа. Подобна уредба напомня силно на уредената с Указа за адвокатурата и Наредба 3 за прилагане на Указа за адвокатурата[4] (обн., ДВ, бр. 1 от 1978 г.) и правилата и принципите на тоталитарната държава. Според тази уредба секретарят на адвокатския колектив определя адвоката, възнаграждението му и пр., но дори и тогава секретарят прави разпределението[5] съобразно подготовката, квалификацията и заетостта им, за да се осигури качествена правна помощ, а не случайно и без право да откажеш, което в някои случаи би довело до предоставяне на некачествена правна помощ.

В заключение смятаме, че по отношение правото на отказ на служебните адвокати/ особени представители следва да се прилагат правилата на  специалния Закон за адвокатурата, който изрично регламентира случаите, при които адвокатът може да откаже защита/дело. Няма причина основанията важими за адвоката, упълномощен на договорно основание да не важат при назначения служебно адвокат, особено предвид това, че те са в основата, в същността на адвокатската професия. Уклонът към задължителност, санкции и пр. е характерен за едно друго и отминало време и е в противоречие с изначалното независимата и свободна адвокатска професия. Тези нейни същностни принципи и характеристики не могат да бъдат изключени дори когато адвокатът осъществява безплатна правна помощ или действа като служебен адвокат или особен представител. Ако законодателят цели нещо различно е редно да се помисли за такава законова уредба, която да създаде специална държавна длъжност с трудова функция оказване на правна помощ от квалифицирани юристи. Но когато такава може да се осъществява само от адвокат, важими са всички основни правила и принципи установени за адвокатската професия.

[1] Съгласно чл. 47 ал. 6 ГПК съдът следва да назначи особен представител на ответника на разноски на ищеца след като установи редовността на връчването съгласно процедурата по чл. 47 ал. 1 – 5 ГПК, както и в случая на чл. 48 ал. 2 ГПК – в случаите, в които ответникът няма постоянен или настоящ адрес в България и съобщение за делото е било публикувано в Държавен вестник. Назначаването на особен представител е условие да продължи разглеждането на делото, в противен случай постановеното решение ще подлежи на отмяна (чл. 303, ал. 1 т. 5 ГПК[1]). Т.е. чрез назначаването на особен представител законът създава условия да се продължи процесът и да се постанови стабилен съдебен акт, какъвто не би бил възможен в противен случай.

Често възраженията са, че съгласно чл. 47, ал. 6 ГПК разноските за особения представител са за сметка на ищеца, всъщност става въпрос за възнаграждението на особения представител, назначен по реда на ЗПП и едва ли не се очаква, че тъй като ищецът е платил депозит за възнаграждение особения представител трябва да има услужлива нему роля, което е абсурдно. Очевидно е, че няма как никой адвокат бил той писан в регистъра на адвокати предоставящи правна помощ да работи безплатно, всеки труд би трябвало да бъде заплатен. Няма как тъй като няма каквото и да било основание разноски по гражданско дело да бъдат заплащани от държавата чрез бюджета на съда и на последно място, ищецът е страната, която има интерес процесът й да не бъде блокиран от един неоткриваем ответник.

Но тук темата не е за възнагражденията на особения представител, а за правото на адвоката да откаже участие по дело, по което е назначен като служебен адвокат или особен представител.

[2] Така и в ТР 6/2012 на ВКС. Разглеждайки въпроса, как се определя размерът на възнаграждението на особен представител на разноски на ищеца (чл. 47, ал. 6 и чл. 48, ал. 2 ГПК), ВКС приема, че след като особен представител на страната по разглеждания ред може да бъде само адвокат, съгласно чл. 32 ГПК, то и размерът на дължимото от ищеца възнаграждение, следва да бъде определен от съда с акта за назначаването му, като този размер се съобразява с указаното в чл. 36, ал. 1 ЗА, препращащ към Наредба № 1/2004г., с оглед установяване минималното възнаграждение за вида процесуална дейност. Няма пречка, при констатирана фактическа и правна сложност на делото, съдът да определи по-висок размер на възнаграждението, тъй като само той е органът, в чиято дискреция е както преценката за назначаване на особения представител, така и служебно осъществявания контрол за законосъобразно и справедливо съдопроизводство.

[3] Разбира се, един подробен исторически преглед на уредбата предполага задълбочено изследване на всички предходни нормативни актове за адвокатурата – Закон за адвокатите от 22.ХІ.1888 г., Закона за адвокатите от 24.VІІ.1925 г., Закон за адвокатите от 6.Х.1947 г., Указ за адвокатурата от 1952 г., Указ за адвокатурата от 1976 г., Закон за Адвокатурата, приет от Великото народно събрание на 12.09.1991 г., до действащия сега Закон за адвокатурата, приет от ХХХІХ Народно събрание на 10.06.2004 ., обнародван в ДВ бр. 55/2004, влязъл в сила на 29.06.2004 г., а настоящия Коментар не си поставя такава задача. Посочените примери от по-късната уредба (след средата на XXв.) са илюстративни.

[4][4] В чл. 33 на Указ № 1842 за адвокатурата също е предвидена възможност за отказ по уважителни причини.

[5] Чл. 1 НАРЕДБА № 3 ЗА ПРИЛАГАНЕ НА ЧЛ. 36 ОТ УКАЗА ЗА АДВОКАТУРАТА ПРИЕТА ОТ МИНИСТЕРСТВОТО НА ПРАВОСЪДИЕТО – ОТМЕНЕНА Обн. ДВ. бр.1 от 3 Януари 1978г., отм. ДВ. бр.80 от 27 Септември 1991г.