---

Бележки относно някои въпроси в областта на закрилата на детето в светлината на новия Закон за социалните услуги и други актове

Бележки относно някои въпроси в областта на закрилата на детето в светлината на новия Закон за социалните услуги и други актове

 

Автор: адв. д-р Даниела Симеонова-Коруджиева, САК

                  Какво провокира настоящите кратки бележки?

През м. март 2019 г. бе приет изцяло нов Закон за социалните услуги  (Oбн., ДВ, бр. 24 от 22.03.2019 г., в сила от 1.01.2020 г.). Понастоящем[1] влизането му в сила е отложено с шест месеца, през които следва да се изготвят необходими промени, така че различните засегнати от промените страни да са удовлетворени. Шестмесечното отлагане бе наложено поради острото несъгласие и множество протести от различни родителски и други организации, считащи, че в този си вид промените нарушават основни и конституционно установени права и задължения. Твърде категоричното противопоставяне относно някои положения в новия Закон за социалните услуги, измененията в редица други закони и приетата нова философия в областта на “социалните услуги“ и „закрилата на детето“ доведе до поляризация на общественото мнение и нагласи. Шумът в социалните мрежи доведе и липсата на реален и смислен дебат относно възможността за консенсус и съгласие кои политики са необходими, приемливи и смислени и кои следва да бъдат изоставени. В настоящата коментарна статия ще се опитаме да направим кратък правен анализ и преглед на някои новости в уредбата, на някои досегашни недотам добри законодателни разрешения (субективно, според вижданията на автора на статията), а и на цялостния дух на законодателството за закрила на детето, в чийто контекст следва да четем, тълкуваме и разбираме нормите.

                    Реформа чрез Закон за социалните услуги

Претенцията на новия Закон за социалните услуги е да реформира и надгради сектора, като доразвие постигнатото със Закона за социално подпомагане от 2003 г. Приети са и  изменения и допълнения в други 26 закона, като те са свързани с новата регламентация и различното дефиниране на социалните услуги. Част от промените са свързани и с поетите ангажименти за закриване на домовете за деца и за пълнолетни лица с увреждания. Вносителите декларират, че промените целят синхронизиране на законодателството и недопускане на забавяне в прилагането на закона. По-съществените промени са в Закона за социално подпомагане, Закона за закрила на детето, Семейния кодекс, Закона за здравето и Закона за лечебните заведения[2].

• Какви причини налагат реформата и измененията в законодателството в областта?

В мотивите[3] (задължителни за всеки законопроект) е записано, че се цели и „създаване на първата възможност за частна инициатива в сектора. Секторът на социалните услуги винаги е създавал и широко поле за заетост не само в Република България, но и в останалите страни от Европейския съюз и има значителен принос за създаването на работни места. В тази връзка развитието на социалните услуги става все по-важно не само за подобряване на възможностите за социално включване, но и за предлагането на нови възможности за заетост.“[4]

Т.е. една от целите на закона е да създаде заетост и да създаде възможност за частна инициатива в сектора.

Също така в мотивите се сочи, че се „налага преосмислянето на цялостната политика в сферата на социалните услуги“.

Освен горепосоченото, с този закон се  цели да се уреди предоставянето, ползването, планирането, финансирането, качеството, контрола и мониторинга на социалните услуги в Република България.

• Публично–частно партньорство и финансиране на услугите

Както се посочи създава се за първи път законова възможност частни лица да извършват услугите. „Определят се доставчиците на социални услуги, като от сегашния кръг доставчици отпада държавата.“[5]

“ Регламентира се годишното планиране на услугите и финансирането от държавния бюджет. Регламентират се принципите за финансиране от държавния бюджет, като както дългосрочното планиране на финансирането, така и годишното финансиране се обвързва с услугите в Националната карта на социалните услуги.“ (планиране на социалните услуги)

• Социални услуги за деца

Освен общия ред за предоставяне на социални услуги са регламентирани и някои особени правила за резидентната грижа, за ползване на услуги от деца и от лица, поставени под запрещение, за ползване на асистентска подкрепа, за осигуряване на заместваща грижа и др.

Регламентират се правото на децата сами да потърсят подкрепа, забраната за отказ на подкрепа и съдействие на деца и задължителни услуги, определени от съда и от дирекция „Социално подпомагане“, когато чрез тях се прилага мярка за закрила.

• Управление на случай

Със закона се въвежда регламент за „управление на случай“ и отговорността на доставчика на услугата, координацията, както и съдействието от други органи и лица. Управлението на случай се въвежда само за специализираните социални услуги и включва изготвянето и актуализирането на индивидуалната оценка на потребностите и на индивидуалния план за подкрепа на лицето, ръководството и координацията на всички дейности за осигуряване на подкрепата за лицето при предоставянето на социалната услуга, координацията с други доставчици на социални услуги, които лицето ползва, координацията с дирекция „Социално подпомагане“ и с общината, и проследяването на постигнатите резултати. За всяко лице, което ползва специализирана социална услуга, доставчикът на социалната услуга ще определя служител, който да отговаря за управлението на случая. Дава се правото на доставчиците да получават съдействие от други органи и лица.

• Изменения в други закони

Предлагат се изменения и допълнения в 26 закона, като те са свързани с новата регламентация и различното дефиниране на социалните услуги. В Закона за социално подпомагане се отменят всички разпоредби, регламентиращи социалните услуги, и се правят нужните промени в някои разпоредби в тази връзка или с оглед на различната уредба в проекта на Закона за социалните услуги. В Закона за закрила на детето се отменят всички текстове, регламентиращи контрола и лицензирането на социалните услуги, правят се промени, произтичащи от новата регламентация на социалните услуги и закриването на домовете за деца, прецизират се някои функции на органите за закрила. Променят се текстовете относно приемната грижа – дефиниране на приемната грижа като мярка за закрила, и определяне на конкретните социални услуги за подкрепа на приемната грижа.

Промените в Семейния кодекс произтичат от новата регламентация на социалните услуги и закриването на домовете за деца. Създава се и възможност за определяне от съда на задължително ползване на социални услуги за подкрепа на родители при спор относно упражняване на родителски права, като се регламентират и функции на доставчиците на социални услуги.

• Има ли основание за възражения срещу закона и от какво произтичат те?

Няколко основни критики биват оправяни, а именно:

• Не е ясно регламентирано изискването за даване на съгласие от страна на родителите за получаване на „социална услуга“ от дете.

Законът за социалните услуги е предвидил услуги като информиране и консултиране, застъпничество и посредничество, общностна работа, терапия и рехабилитация и обучение за придобиване на умения да се предоставят и мобилно в лечебни заведения; институции в системата на предучилищното и училищното образование – училища, ясли и др. (чл.17, ал. 5 ЗСУ)[6].

Съгласно чл. 3 на действащия Закон за лицата и семейството, лица, които не са навършили 14-годишна възраст, са малолетни и не могат да извършват валидно правни действия, вместо тях и от тяхно име правни действия извършват техните законни представители – родители или настойници. Съгласно чл. 4, лицата от 14 години до навършване на 18-годишна възраст са непълнолетни. Те извършват правни действия със съгласието на техните родители или попечители, но те могат сами да сключват обикновени дребни сделки за задоволяване на текущите им нужди и да разполагат с това, което са придобили със своя труд.

Т.е. децата са недееспособни, като дееспособността е законово уредена и то с императивни правни норми, поради което лицата не могат да внасят промени в своята дееспособност въз основа на свои волеизявления[7]. В правната теория се приема, че дееспособността следва да настъпи в момент от развитието на човешкото същество, когато то е достигнало необходимата психо-физическа и интелектуална зрялост.

Неслучайно децата под 14 години не са и деликтоспособни, т. е. не се считат за годни да носят гражданска отговорност, защото са неспособни да разбират и ръководят постъпките си.

Затова можем да направим извода, че ЗСУ в тази си част влиза в известно противоречие с императивните правни норми за ЗЛС – без съгласие на родител, недееспособни лица не могат валидно да изявяват съгласие или несъгласие[8]. ЗСУ не може да дерогира изрични и императивни правни норми и това противоречие е необходимо да бъде отстранено като се предвиди ред, съответстващ на ЗЛС. Следва да се отбележи, че при извършване на правни действия когато е налице противоречие в интересите на представляван (напр. дете) и представляващ (родител) съществува ред[9] за назначаване на особен представител – адвокат[10], което е гаранция, че интересите на детето ще бъдат адекватно преценени и защитени[11]. Считаме, че най-малкото аналогична уредба следва да намери приложение в тези ситуации.

В контекста на гореизложеното, недоизяснена е и формулировката на чл. 9, ал. 3 от ЗСУ:

(3) При предоставянето на социални услуги за деца се зачита мнението на детето и родителите или на лицата, които полагат грижи за детето.

Не е юридически ясно какво точно значи да се „зачита“ мнение, каква е степента за задължителност на „зачитането“ на това мнение, предвид императивната уредба в ЗЛС и забраната недееспособно лице самостоятелно изразява правно валидна воля като дава съгласие. Да, действително употребеният израз е „мнение“, но няма яснота какъв е правният характер на това „мнение“ и какво точно ще означава „зачитане“ – съобразяване или просто вземане предвид, nнаред с всички други доказателства? Например, съгласно СК при развод съдът изслушва детето – чл. 59, ал. 6. Това изслушване е едно от доказателствените средства в процеса, един от способите за установяване на истината, тъй като съдът следи служебно  за най-добрия интерес на детето и с цел произнасяне на справедливо и правилно съдебно решение, но няма изискване за задължителност, нито в съдебната практика се прилага и приема подобно виждане.

Съгласно чл. 3, т. 1, т. 2 и т. 3 ЗЗДет, основни принципи при осъществяването на закрилата на детето са: зачитане и уважение на личността му; отглеждане на детето в семейна среда; осигуряване на най – добрия интерес на детето. В § 1, т. 5 ДР ЗЗДет се съдържа дефиниция на понятието „най – добър интерес на детето„. Този текст изисква цялостна преценка на желанията и чувствата на детето; неговите физически, психически и емоционални потребности; възрастта, миналото и други характеристики; опасността или вредата, която е причинена на детето или има вероятност да му бъде причинена; способността на родителите да се грижат за детето; последиците, които ще настъпят за детето при промяна обстоятелствата; други обстоятелства, имащи отношение към детето.

• ЗСУ въвежда „Забрана за отказ на подкрепа за деца“

Става дума за нова разпоредба, свързана с „подкрепа“ от доставчик на социална услуга. Съгласно чл. 87, ал. 1 когато дете е поискало подкрепа от доставчик на социална услуга, доставчикът е длъжен да информира и да консултира детето с изключение на случаите на искане за ползване на резидентна грижа.

В случай че потърсилото подкрепа дете е под 14-годишна възраст или е дете в риск по смисъла на Закона за закрила на детето, доставчикът незабавно уведомява дирекция „Социално подпомагане“. В случай че потърсилото подкрепа дете е над 14-годишна възраст, доставчикът със съгласието на детето уведомява неговите родители.

Тъй като не се прецизира каква подкрепа и какви точно случаи на нужда от подкрепа визира законът, то недоумение буди разпоредбата, според която доставчикът на социални услуги уведомява не родителите на малолетното лице, които са негови законни представители, а дирекция „Социално подпомагане“, която няма такива правомощия. Не е налице и правно основание за уведомяването на дирекция „Социално подпомагане“, а не на родителите и законни представители на детето[12]. Разбира се, в практиката може да възникват изолирани случаи, при които конкретно да е налице необходимост от такава закрила, че да е неуместно и неправилно да се уведоми родителя, но тогава следва юридически прецизно да се създаде регламент, от който да е ясно за какви конкретни случаи тази разпоредба намира приложение, а не да бъде изведено общо правило за неуведомяване на родител.

Можем да направим извода, че подобно законово разрешение влиза в пряко противоречие с конституционната норма на чл. 47, ал. 1 от Конституцията, съгласно която „Отглеждането и възпитанието на децата до пълнолетието им е право и задължение на техните родители и се подпомага от държавата“, а заменянето им от дирекция „Социално подпомагане“ е правно необосновано. В Мотивите към ЗСУ не се сочи подобна цел, не се мотивира необходимост от такова законоустановено положение. Съгласно СК, чл. 125 родителят има право и задължение да се грижи за физическото, умственото, нравственото и социалното развитие на детето, за неговото образование и за неговите лични и имуществени интереси.

Родителят отглежда детето, формира възгледите му и осигурява образованието му съобразно възможностите си и в съответствие с нуждите и наклонностите на детето и с цел израстването му като самостоятелна и отговорна личност. Родителят няма право да използва насилие, както и методи на възпитание, които уронват достойнството на детето.

Родителят осигурява постоянен надзор по отношение на малолетното си дете и подходящ контрол на поведението на непълнолетното дете.

• Критика към неяснотата на понятията и критериите; рискът от превратно тълкуване;

Формирането на понятия е основно средство на юридическата техника за изграждане съдържанието на правния акт. В правната теория се приема, че едно право, недостатъчно дефинирано, не е въобще практично, в смисъл, че неговото прилагане ще даде място на колебания и противоречия, пораждащи юридическа несигурност“[13], понятията които не са точно дефинирани се означават като „понятия-капани“ и „каучукови“ понятия.

Безспорно е предимството на легалните дефиниции, които са ясни и категорични, които правят двусмислието невъзможно и въвеждат яснота и точност в правоприлагането.

Считаме, че това е особено наложително в разглежданата тук материя.

Наложително е всеки термин и всяка хипотеза да имат точно прието значение, изчерпателност и яснота. Недопустимо е и установяването на такова положение в закона, препращащо към бъдещ подзаконов нормативен акт (напр. наредба), който да даде детайлна уредба. Това е недопустима намеса в законодателния процес, доколкото единствено Народното събрание има правомощията да законодателства, изпълнителната власт, в лицето на министерства и агенции, които създават наредби по прилагането нямат законодателна компетентност. Съществен законодателен недостатък е този подход и в случая, предвид значимостта на регулираните отношение следва да бъде категорично избегнат.

Например, като проблемно се сочи понятието „дете в риск“, дефинирано в ДР на ЗЗДет: „Дете в риск“ е дете:

а) чиито родители са починали, неизвестни, лишени от родителски права или чиито родителски права са ограничени, или детето е останало без тяхната грижа;

б) което е жертва на злоупотреба, насилие, експлоатация или всякакво друго нехуманно или унизително отношение или наказание в или извън семейството му;

в) за което съществува опасност от увреждане на неговото физическо, психическо, нравствено, интелектуално и социално развитие;

г) (отм.);

д) за което съществува риск от отпадане от училище или което е отпаднало от училище.

Очевидно е, че букви б) и в) визират действия или състояния, които не са прецизно, точно посочени и чиито характер и естество подлежат на тълкуване, а също и доказване. Такава неяснота в материята е недопустима и предизвиква основателни притеснения за риск от злоупотреби.  Право на гражданите, които са адресати на закона е да имат яснота и недвусмисленост какво точно визира законодателят. Особено когато от такава преценка може да зависи образуването на „случай“ и неговото законосъобразно и справедливо разрешаване, а такава е и добрата юридическа техника.

Такива случаи – на недобро разбиране и тълкуване на понятието вече са налице в практиката: Решение № 7580 от 23.06.2015 г. на ВАС по адм. д. № 3585/2015 г., VI о., докладчик съдията Росен Василев: „С оглед на изложеното от фактическа страна се налага основният извод, че детето Д. не е дете в риск. Съгласно § 1, т. 11 от ДР на ЗЗД „дете в риск“ е дете: а) чиито родители са починали, неизвестни, лишени от родителски права или чиито родителски права са ограничени, или детето е останало без тяхната грижа; б) което е жертва на злоупотреба, насилие, експлоатация или всякакво друго нехуманно или унизително отношение или наказание в или извън семейството му; д) за което съществува риск от отпадане от училище или което е отпаднало от училище. В процесната заповед нито една от посочените хипотези не е доказана. От събраните по делото доказателства също не се установява да е налице едно от така изброените обстоятелства, което би могло да мотивира извод, че Д. се явява дете в риск по смисъла на закона…

Правилно първоинстанционният съд е приел, че заповедта е издадена и в несъответствие с целта на закона. Съобразно правилата на ЗЗД, всяко дете има право на закрила за нормалното му физическо, умствено, нравствено и социално развитие и на защита на неговите права и интереси чрез прилагане на мерки за закрила. Съобразно разпоредбата на § 1, т. 1 от ДР на ЗЗД „закрилата на детето“ е система от законодателни, административни и други мерки за гарантиране правата на всяко дете при спазване на установените от закона принципи, в т. ч. и при осигуряване най-добрия интерес на детето, който съгласно § 1, т. 5 от ДР на ЗЗД съставлява преценка на: желанията и чувствата на детето; физическите, психическите и емоционалните потребности на детето; възрастта, пола, миналото и други характеристики на детето; опасността или вредата, която е причинена на детето или има вероятност да му бъде причинена; способността на родителите да се грижат за детето; последиците, които ще настъпят за детето при промяна на обстоятелствата; други обстоятелства, имащи отношение към детето. Съгласно чл. 18, ал. 1 от ППЗЗД целта на мерките за закрила в семейна среда е да бъдат подпомогнати детето и семейството в зависимост от възможностите за отглеждане и възпитание на детето. От доказателствата по делото по категоричен начин се установява, че в настоящия случай при издаване на заповедта не са взети предвид горните изисквания – изслушано в съдебно заседание детето категорично заявява, че желае да се вижда с майка си и сестра си.

С оглед на изложеното се налага извода, че чрез предприетата от страна на органите за закрила на детето мярка за закрила – ползване на дългосрочна услуга 6 месеца в ЦОП „Усмивка“, гр. Я., по никакъв начин не се осигурява интересът на детето, а това би оказало отрицателно влияние върху него и би го поставило в риск, като въздейства върху емоционалното му и личностно развитие и с оглед категорично му нежелание да общува с майка си чрез срещи със социалните работници, още повече, че има потребност да общува лично с нея.“

                              Възражения свързани с правната регулация на извеждане на дете от семейството;

Много възражения буди регламентацията свързана с налагане мярка за закрила, свързани с извеждане на детето от семейството, макар тази уредба да не е новост.

Нека да подчертаем, че и сега, съгласно чл. 25, ал. 2 ЗЗДет, настаняването на детето извън семейството се налага като мярка за закрила след изчерпване на всички възможности за закрила в семейството освен в случаите, когато се налага спешното му извеждане.

Във връзка с изясняване на уредбата на мерки за закрила, свързани с извеждане на детето от семейството, следва да се посочи, че такова извеждане следва да е винаги крайна мярка. Кога трябва да намира приложение? Нека да направим следната аналогия:

Съгласно закона (чл. 64, ал. 2 НПК) само с постановление на прокурор може да бъде задържано лице и то САМО за да се осигури явяването му пред съд. МВР може да задържи до 24 часа и то с писмена заповед и САМО при наличие на съответните основания (чл. 72 и чл. 73 ЗМВР).

Т.е. те са подходящ пример, илюстриращ, че правата от най-висш порядък следва да са съпроводени със сериозни законови гаранции срещу всякаква възможна злоупотреба или практическа неяснота. Необходими са именно конкретни законови гаранции, а не декларации на политически лица, че злоупотреби няма да се допускат[14] и че не е това целта на закона и публикации, че няма да има „масови отнемания на деца“[15].

Действително, редът при настаняване на дете извън семейството предвижда съдебен контрол.

В чл. 27 от Закона за закрила на детето е предвидена възможност за „временно настаняване по административен ред“ (съществувала  и до сега): Настаняването на дете в семейство на роднини или близки, в приемно семейство и в социална или интегрирана здравно-социална услуга за резидентна грижа се извършва със заповед на директора на дирекция „Социално подпомагане“ по настоящия адрес на детето[16]. В едномесечен срок от издаване на заповедта дирекция „Социално подпомагане“ прави искане до Районния съд. Отделно актът на административния орган – АСП може да бъде обжалван по реда на АПК.

Видно е, че е налице правна възможност дете да бъде изведено от семейството само с административна заповед на дирекция „Социално подпомагане, а впоследствие се търси съдебен контрол, след като детето е вече изведено.

Нашето виждане е, че най-добрият интерес на детето изисква съдебен акт да ПРЕДХОЖДА винаги налагането на мярка настаняване на дете извън семейството му – като се създаде уредба временното настаняване да изисква съдебен акт, издаван по специален ред и в бързо производство пред съд (например в същия ден), с преценка на спешността на извеждането от съд и бихме предложили такива изменения de lege ferenda. Аргументът, че интересът на детето е защитен, защото има съдебен контрол не е убедителен – той e СЛЕД извеждането на детето (чл. 27 ЗЗдет), което само по себе си е изключително сериозно накърняващо правата му, както и на родителите на детето. Между извеждането и съдебният контрол минават месеци, в които детето е извън семейството си без съдебен акт.

От правна страна е напълно възможно да се създаде такъв процесуален ред и това няма да изисква особена промяна или ресурси –  така както има различни процесуални правила с различна степен на бързина и неотложност (напр. домашно насилие, мерки за неотклонение и пр.). Законодателят следва да държи сметка за правата на засегнатите в такова производство страни и времето до произнасянето на съда. Няма сериозни аргументи срещу това – ако ДСП – АСП разполага с достатъчно данни за спешен случай на дете в риск да се търси съдебен акт за извеждане вместо първо да се извежда принудително по административен ред (със заповед) и после да се контролира от съд по общия ред.

Тук следва да се обърне внимание, че в практиката вече са налице дела срещу държавата[17] за обезщетение за вреди по реда на ЗОДОВ поради незаконосъобразни актове на нейниte органи, каквито са АСП – ДСП. Разбира се редът за обезщетяване по ЗОДОВ не е решение, тъй като той обезщетява едни вече настъпили, доказани вреди, а най-добрия интерес на детето и родителите му е такива незаконосъобразни актове и вреди въобще да не възникват, да не настъпват изобщо вредните последици. Гаранция за законосъобразност е винаги съдебният акт. В този смисъл, нашето разбиране на въпроса е именно такова – да е налице съдебен акт винаги преди мярка извеждане на дете, специален процесуален ред и различни срокове в зависимост от спешността на случая. Няколко примера от практиката, които привеждаме по-долу илюстрират какви вреди могат да настъпят при незаконосъобразно упражняване на това правомощие:

• Какво се случва в практиката на съдилищата, свързана с извеждане на дете от семейството с административна заповед?

Както се посочи, съгласно  чл. 27 ал.1 ЗЗДет в едномесечен срок от заповедта за извеждане АСП-ДСП прави искане до съда. Възниква въпросът защо е този едномесечен срок изобщо да направят искането, след като детето е изведено, а те за да го изведат трябва да са имали достатъчно данни и доказателства за необходимостта от извеждане. Едва след  постъпване на искането съдът образува дело и насрочва о.с.з. Колко месеца минават и през цялото време детето е изведено само на базата на административен акт. В същото време се твърди в публичното пространство една откровена дезинформация – че изобщо няма възможност да се настанява дете без съдебно решение, което не е така. Настаняването по административен ред представлява de lege и de fakto извеждане без съдебно решение. Съдебният контрол е последващ.

В практиката има случаи, при които АСП – ДСП не прави изобщо искане до съда след извеждане на детето: Решение № 10532 от 30.07.2014 г. на ВАС по адм. д. № 2498/2014 г., III о., докладчик съдията Жанета Петрова.

Възниква и въпросът какви следва да са правните последици спрямо заповедта за извеждане, ако не бъде направено искане до съда? Няма изрична законова регулация, можем да търсим разрешение по аналогия[18].

Решение № 10532 от 30.07.2014 г. на ВАС по адм. д. № 2498/2014 г., III о., докладчик съдията Жанета Петрова: „От приобщените до момента доказателства може да се направи извод, че са извършени сериозни закононарушения, що се отнася до настаняването на детето в специализирани заведения. Съгласно чл. 27 от Закона за закрила на детето (редакция ДВ, бр. 38 от 2006 г.) настаняването на дете в семейство на роднини или близки, в приемно семейство или в специализирана институция се извършва със заповед на директора на дирекция „Социално подпомагане“ по настоящия адрес на детето. В едномесечен срок от издаването на заповедта дирекция „Социално подпомагане“ прави искане до районния съд по седалището й за настаняване по съдебен ред. Като се вземе предвид, че детето е останало в Дом за временно настаняване за безпризорни деца „Гаврош“ – Девня от септември 2007 г. до януари 2008 г., за това време няма данни, че директорът на дирекцията е направил искане до районния съд по чл. 26, ал. 2 от Закона за закрила на детето, както и че съдът е определил такава мярка. Такива доказателства не са указани и събрани и във връзка с настаняването на Н. Ц. за срок от 6 месеца в Кризисния център за деца, жертва на трафик или насилие – Пазарджик по силата на заповед № 572/5.08.2008 г. на директора на дирекция „Социално подпомагане“ – Варна. Според действащата към оня момент нормативна уредба, както настаняването, така и прекратяване на настаняването, може да се извърши по административен ред само до произнасянето на съда. Данните по делото сочат, че едва при третото настаняване на непълнолетната в Кризисния център на Фондация „SOS – семейства в риск“ има произнасяне на съда за определянето на мярката за закрила. В тази връзка следва да се отбележи, че в нарушение на задължението си за всестранно и пълно изясняване на обстоятелствата по делото административният съд е допуснал избирателното представяне на части от преписките, водени във връзка със случая на Н. Ц.“

И на последно място следва да се уточни – заповедта за настаняване от административния орган подлежи на обжалване по реда на АПК /чл. 27 ал. 6/, а пред районния съд се гледа настаняването по евентуално искане направено  в месечен срок:

Определение № 11503 от 29.07.2019 г. на ВАС по адм. д. № 5892/2019 г., VI о., докладчик съдията Николай Гунчев: Действително разпоредбата на чл. 26, ал. 1 от 33Дет предвижда, че настаняването на дете за отглеждане в специализирана институция се извършва от съда. Но до произнасянето на съда Дирекция „Социално подпомагане“ по настоящия адрес на детето извършва временно настаняване по административен ред. В чл. 27, ал. 1 от 33Дет е уредено, че настаняването на дете в специализирана институция се извършва със заповед на директора на Дирекция „Социално подпомагане“ по настоящия адрес на детето. В алинея шеста на същия член изрично е посочено, че актовете на директора на Дирекция „Социално подпомагане“ се издават и обжалват по реда на Административнопроцесуалния кодекс. Следователно временното настаняване на дете по административен ред се извършва с индивидуален административен акт, който самостоятелно подлежи на съдебен контрол. Това производство е различно от настаняването по съдебен ред, регламентирано в чл. 28 от 33Дет.

Предмет на съдебното производство пред административния съд е заповедта на директора на териториално компетентната Дирекция „Социално подпомагане“ за временно настаняване на детето по административен ред, издадена по реда на чл. 27, ал. 1 от 33Дет. Съгласно чл. 26, ал. 1, изречение второ и чл. 27, ал. 2 от посочения закон, както и предвид съдържанието на самата заповед, настаняването е временно – до настаняване на детето по съдебен ред. Такова настаняване в случая е допуснато с решение № 4999/05.12.2018 г. на Районен съд – Варна по гражданско дело № 10389/2018 г., влязло в сила на 19.12.2018 г., с което детето И. Л. е настанено за отглеждане в специализирана институция – Дом за медико-социални грижи за деца, за срок от една година. Но постановения съдебен акт от районния съд по чл. 28, ал. 4 от 33Дет не води до обезпредметяване на висящото пред административния съд дело, нито до отпадане на правния интерес от разрешаване на спора по законосъобразността на обжалваната от майката на детето заповед за временно настаняване, тъй като съгласно чл. 142, ал. 1 от АПК, съответствието на административния акт с материалния закон се преценява към момента на издаването му. За страните съществува правен интерес от установяване на тази законосъобразност, доколкото въз основа на нея детето е било настанено в специализирана институция за периода от издаването й (предвид допуснатото със заповедта предварително изпълнение на същата на основание чл. 60, ал. 1 АПК) до влизане в сила на съдебното решение за настаняване по реда на чл. 28 от 33Дет.)

• Как се отнасят двете производства едно спрямо друго?

Решение № 15734 от 27.11.2013 г. на ВАС по адм. д. № 7956/2013 г., VI о., докладчик председателят Наталия Марчева: „Съгласно чл. 26, ал. 1 ЗЗДет, настаняването на дете в специализирана институция се извършва от съда. До произнасянето на последния Дирекция „Социално подпомагане“ извършва временно настаняване. Районният съд разглежда незабавно искането по чл. 28, ал. 1 ЗЗДет в открито заседание с участието на органите или лицата, направили искането, и с участието на детето при спазване на разпоредбата на чл. 15 – чл. 28, ал. 3 ЗЗДет.

В производството по чл. 28 ЗЗДет съдът задължително преценява налице ли са условия за отглеждането на детето в семейна среда, изчерпани ли са възможностите в това отношение, дали мярката за закрила отговаря на интересите на детето, с оглед неговото правилно физическо и психическо отглеждане и развитие и др.

Административното производство по чл. 24 – чл. 27 ЗЗДет, включително и съдебната му фаза, регламентирана в чл. 145 и сл. АПК във връзка с чл. 27, ал. 6 ЗЗДет, е самостоятелно и различно от това по чл. 28 ЗЗДет, но решението по последното производство несъмнено има значение за правилното решаване на спора по административното дело. В тази връзка се преценява също така, че не следва да се допуска постановяване на две противоречиви решения относно правилността на мярката за закрила „настаняване в специализирана институция“, до което несъмнено ще стигне при хипотеза, в която районният съд приеме, че не са налице условията за настаняване на детето специализирана институция, а административният съд – че временната мярка е правилна и законосъобразна. Действително подобно решение на районния съд може да бъде взето и при наличие на различна фактическа обстановка от тази, при която е взета временната мярка, но всеки случай трябва да бъде разглеждан самостоятелно. Разпоредбите на чл. 28, ал. 3 и ал. 4 ЗЗДет изискват от районния съд да разгледа исканията и да постанови решението си в кратки срокове.

Съгласно чл. 3, т. 1, т. 2 и т. 3 ЗЗДет, основни принципи при осъществяването на закрилата на детето са: зачитане и уважение на личността му; отглеждане на детето в семейна среда; осигуряване на най – добрия интерес на детето. В § 1, т. 5 ДР ЗЗДет се съдържа дефиниция на понятието „най – добър интерес на детето“. Този текст изисква цялостна преценка на желанията и чувствата на детето; неговите физически, психически и емоционални потребности; възрастта, миналото и други характеристики; опасността или вредата, която е причинена на детето или има вероятност да му бъде причинена; способността на родителите да се грижат за детето; последиците, които ще настъпят за детето при промяна обстоятелствата; други обстоятелства, имащи отношение към детето.“

Решение № 3 от 4.01.2016 г. на ВАС по адм. д. № 11081/2015 г., VI о., докладчик председателят Александър Еленков: „Настаняването на детето извън семейството се налага като мярка за закрила след изчерпване на всички възможности за закрила в семейството, освен в случаите, когато се налага спешното му извеждане – чл. 23 ППЗЗДет. Настаняването на детето извън семейството се налага като мярка за закрила след изчерпване на всички възможности за закрила в семейството, освен в случаите, когато се налага спешното му извеждане – чл. 23 от Правилника за прилагане на Закона за закрила на детето (ППЗЗДет.). В процесния случай липсват обстоятелства, налагащи спешното извеждане на детето от семейната среда. Майката съзнава своето безсилие във възпитанието на дъщерята. Нуждае се от помощ в тази насока и търси съдействие от специалистите в отдел „Закрила на детето“. Чистосърдечно разказва за агресията, която поражда у нея това безсилие. Вместо помощ получава санкция. Законосъобразен е изводът на Бургаския административен съд, че заповедта за временното настаняване на детето в Център „Спешен прием“ не съответства на целта на закона (ЗЗДет и ППЗЗДет), поради което е незаконосъобразна. Висшият интерес на детето е да расте при биологичната си майка. Упражняваното от нея физическо насилие, както вече се каза, е породено от родителско безсилие и може да бъде преодоляно чрез съдействие на майката и консултации от съответните специалисти, вкл. и чрез мярката за закрила по чл. 4, ал. 1, т. 1 ЗЗДет., за която между страните не се спори, че е дала някаква макар и малки, но положителни резултати.“

Решение № 6535 от 3.06.2015 г. на ВАС по адм. д. № 3043/2015 г., VI о., докладчик съдията Николай Гунчев: „Според разпоредбата на чл. 27, ал. 1 ЗЗДет, настаняването на дете в семейство на роднини или близки, в приемно семейство, социална услуга – резидентен тип или в специализирана институция се извършва със заповед на директора на дирекция „Социално подпомагане“ по настоящия адрес на детето, а съгласно ал. 2 на посочената норма в едномесечен срок от издаване на заповедта по ал. 1, дирекция „Социално подпомагане“ прави искане до районния съд по настоящия адрес на детето – при спешни мерки.

Съгласно чл. 25, ал. 2 ЗЗДет, настаняването на детето извън семейството се налага като мярка за закрила след изчерпване на всички възможности за закрила в семейството освен в случаите, когато се налага спешното му извеждане.

Решение № 277 от 23.08.2019 г. на ОС – Враца по в. гр. д. № 456/2019 г.: „Искания за прекратяване на настаняването и реинтеграция в семейна среда или за трябва да се правят и разглеждат в друго, отделно производство. (чл. 29, чл. 30 ЗЗДет)

„следва да бъде отбелязано, че настоящето производство е образувано по искане на ДСП-Бяла Слатина за настаняване на детето извън семейството. Това производство е инициирано по устен сигнал на самата майка и в рамките на същото съдът извършва единствено преценка дали са налице предпоставките за извършване на настаняване извън семейство. Производството за прекратяване настаняването на детето, както и производството за промяна на мярката за закрила имат самостоятелен характер и могат да бъдат инициирани от майката, за да бъде извършена нова преценка налице ли е промяна във възможностите и условията за отглеждане на детето в семейна и извънсемейна среда, както и в родителския й капацитет.“

          Вместо заключение

В заключение искаме да обърнем внимание както на някои международноправни актове, които намират приложение във вътрешното ни право, които следва да бъдат съблюдавани при регулацията на материята и практическото приложение и тълкуване на вътрешното право, а така и на практиката на ЕСПЧОС в Страсбург в случаите, свързани със семейни въпроси.

  * Европейска конвенция за защита правата на човека[19]

ЧЛЕН 8

Право на зачитане на личния и семейния живот

1. Βсеки има право на неприкосновеност на личния и семейния си живот, на жилището и на тайната на кореспонденцията. 2. Намесата на държавните власти в упражняването на това право е недопустима, освен в случаите, предвидени в закона и необходими в едно демократично общество в интерес на националната и обществената сигурност или на икономическото благосъстояние на страната, за предотвратяване на безредици или престъпления, за защита на здравето и морала или на правата и свободите на другите.

* Конвенция за правата на детето[20]

Член 3

1. Висшите интереси на детето са първостепенно съображение във всички действия, отнасящи се до децата, независимо дали са предприети от обществени или частни институции за социално подпомагане, от съдилищата, административните или законодателните органи.
2. Държавите – страни по Конвенцията се задължават да осигурят на детето такава закрила и грижи, каквито са необходими за неговото благосъстояние, като се вземат предвид правата и задълженията на неговите родители, законни настойници или на другите лица, отговорни по закон за него, и за тази цел те предприемат всички необходими законодателни и административни мерки.

Член 9

1. Държавите – страни по Конвенцията, осигуряват детето да не бъде разделяно от родителите си против тяхната воля, освен когато компетентните власти решат в съответствие с приложимите закони и процедури и при възможност за съдебен преглед, че такова разделяне е необходимо за висшите интереси на детето. Такова решение може да бъде необходимо в някои особени случаи, като например малтретиране или изоставяне на детето от родителите, или когато родителите живеят разделени и трябва да се вземе решение относно местоживеенето на детето.
2. При всяка процедура съгласно точка 1 на всички заинтересовани страни се дава възможност да участвуват в нея и да изложат своите становища.
3. Държавите – страни по Конвенцията, зачитат правото на детето, което е отделено от единия или от двамата си родители, да поддържа лични отношения и пряк контакт с двамата си родители редовно освен ако това противоречи на висшите интереси на детето.
4. Когато такова разделяне е в резултат на някакво действие, предприето от държава – страна по Конвенцията, като задържане, затвор, изселване, депортиране или смърт (включително смърт, произтичаща от каквато и да е причина, докато лицето е задържано от държавата) на единия или двамата родители или на детето, тази държава при поискване предоставя на родителите, детето, или ако е уместно, на друг член на семейството необходимата информация относно местопребиваването на липсващия член (членове) на семейството освен ако предоставянето на информация би навредило на благосъстоянието на детето. Освен това държавите – страни по Конвенцията осигуряват предоставянето на такова искане само по себе си да не води до неблагоприятни последствия за съответното лице (лица).

Член 18 1. Държавите – страни по Конвенцията, полагат всички усилия за осигуряване признаването на принципа, съгласно който двамата родители носят обща отговорност за отглеждането и развитието на детето. Родителите или според случая законните настойници носят първостепенна отговорност за отглеждането и развитието на детето. Висшите интереси на детето са тяхна основна грижа. 2. С цел гарантиране и закрила на правата, изложени в тази Конвенция, държавите-страни по нея оказват подходяща помощ на родителите и законните настойници при осъществяване на 5 тяхната отговорност по отглеждане на децата и осигуряват създаването на институции, служби и услуги в областта на грижите за децата.

* Резолюция 2049 от 22 април 2015 на Съвета на Европа[21]

5. Финансовата и материална бедност никога не следва да бъде единственото правно основание за извеждане на дете от грижата на родителите му, а следва да бъде знак за необходимостта от провеждане на подходяща подкрепа за семейството[22].

* Резолюция 2232 на Съвета на Европа за съблюдаване на баланс между най-добрия интерес на детето и нуждата от запазване на семейството заедно[23]

* Практиката на Европейският съд по правата на човека и основните свободи в Страсбург

Европейският съд по правата на човека и основните свободи се е произнасял неколкократно по въпроси, свързани с обсъжданата материя.

Едно от последните решения на ЕСПЧОС (Европейският съд по правата на човека и основните свободи), т. нар. Голяма камара, получило сериозен обществен отзув е осъдителното решение срещу Норвегия за нарушаване на чл. 8 от Европейката конвенция за защита правата на човека по делото Strand Lobben v. Norway[24] (Application no. 37283/13).

ЕСПЧОС приема, че Норвегия е нарушила принципа за ненамеса на държавата в личния и семеен живот – чл. 8 от Европейката конвенция за защита правата на човека.

Накратко какво точно казва съдът в решението си по делото STRAND LOBBEN AND OTHERS v. NORWAY (Application no. 37283/13)?

В решението си от 10 септ. 2019, на над 100 страници, съдът изследва и осъжда отнемането на новороденото дете от майката и всички последващи действия на социалната служба и националния съд като насочени не към реинтергриране на детето в семейството на биологичната му майка, а точно обратното. След като първоначално детето е отнето след раждането с основен мотив –  недостатъчно наддаване, във времето се появяват основания като „липса на умения, необходими за ролята на майка“, „неадекватни базови родителски способности“, нисък коефициент на интелигентност, липса на социални умения и на умения за адаптация и пр. Времето на отделяне на детето от майката минава и води до следващ парадоксален мотив – че то през целия си живот е било с приемните родители, че  вече е свикнало с тях и поради факта на дълговременното отделяне, не е добре за него да сменя средата си и да бъде с биологичната си майка. Каква ирония – детето е отнето, а после самото отнемане се превръща в мотив отделянето от майката да продължи, защото детето свикнало?! ЕСПЧОС осъжда подобно институционално поведение:“Thus, where the authorities are responsible for a situation of family breakdown because they have failed in their above-mentioned obligation, they may not base a decision to authorise adoption on the grounds of the absence of bonds between the parents and the child (see Pontes v. Portugal, no. 19554/09, §§ 92 and 99, 10 April 2012).

Т.е. съдът приема, че овластените институции са отговорни за разделянето на семейството.

Добре е да се подчертае, че ЕСПЧОС няма правомощия да отменя националните съдебни решения. ЕСПЧОС не преразглежда решението на националния съд, нито може да го отмени или измени. Може да присъди обезщетение за вредите от нарушението, извършено от държавата, което и прави. Затова практиката на съда и мотивната част на актовете, в които се тълкува и разяснява принципа за ненамеса на държавата в личния и семеен живот – чл. 8 от Европейката конвенция за защита правата на човека трябва да се познава от отговорните органи в България.

 

 

[1] Със ЗИД на ЗСУ, Oбн., ДВ, бр. 101 от 27.12.2019 г.

Параграф единствен. В преходните и заключителните разпоредби в § 45 думите „1 януари 2020 г.“ се заменят с „1 юли 2020 г.“.

[2] МОТИВИ към проекта на Закон за социалните услуги (№ 802-01-57 от 11.12.2018 г., 44-то НС);

[3] МОТИВИ към проекта на Закон за социалните услуги (№ 802-01-57 от 11.12.2018 г., 44-то НС);

[4] МОТИВИ към проекта на Закон за социалните услуги (№ 802-01-57 от 11.12.2018 г., 44-то НС);

[5] МОТИВИ към проекта на Закон за социалните услуги (№ 802-01-57 от 11.12.2018 г., 44-то НС);

[6] Среда за предоставяне на социалните услуги

Чл. 17. (1) В зависимост от средата, в която се предоставят, социалните услуги са:

1. услуги в домашна среда;
2. услуги в специализирана среда;
3. услуги, които се предоставят мобилно.

(2) Резидентната грижа се предоставя само в специализирана среда.

(3) Асистентската подкрепа се предоставя в зависимост от личните нужди на лицата, като не се ограничава само до тяхната домашна среда.

(4) Всички социални услуги могат да се предоставят и мобилно, когато това не противоречи на стандартите за качество, определени в Наредбата за качеството на социалните услуги, и когато за предоставянето им не се изисква създаване на специализирана среда.

(5) Социални услуги по чл. 15, т. 1 – 5 могат да се предоставят мобилно и във:

1. лечебни заведения;
2. институции в системата на предучилищното и училищното образование;
3. детски ясли;
4. места за подкрепа на деца с противоправно поведение;
5. центрове за лица, търсещи и/или получили международна закрила.

[7] Така и Павлова., М. Гражданско право обща част, стр. 250;

[8] Виж и чл. 130, ал. 4 СК;

[9] Чл. 29 ГПК;

[10] Съгласно ТР на ВКС особен представител може да бъде само адвокат; В ТР 6/2012 на ВКС изрично се приема, че особен представител на страната може да бъде само адвокат, съгласно чл. 32 ГПК.

[11] Съгласно чл. 129, ал.1 от СК, всеки от родителите може сам да представлява малолетното си дете и да дава съгласие за правните действия на непълнолетното си дете в негов интерес. Според ал.2 на същия член, при противоречие между интереса на родителя и този на детето се назначава особен представител.

Най-често в практиката такъв се назначава в случаи на прехвърляне на имущество на дете – например при действия по дарение на недвижим имот, които се развиват задължително в нотариално производство, като често родителят следва да участва като дарител, а същевременно приобретател по бъдещата сделка ще бъде неговото дете, което означава той да договаря сам със себе си, поради което се приема, че е налице противоречие между интересите на родителя и този на детето, което  ще надарява, по смисъла на чл.129, ал.2 от СК. Това се явява и основание на непълнолетното дете, да бъде назначен особен представител по нарочно направено искане от съда.

За извършване на действия на разпореждане с имущество на детето е винаги необходимо разрешение  на Районен съд, съгласно чл. 130, ал. 3 СК.

[12] Чл. 125 СК;

[13] Бержел, Ж.Л. Обща теория на правото, С, 1993, стр. 227, чрез Милкова., Д. Юридическа техника, С, 2002, стр. 54;

[14] Изявления на МТСП от м. юни 2019 г.

[15] По заглавия в медиите: ТУК (15.01.2020)

[16] Чл. 27. (1) (Изм. – ДВ, бр. 38 от 2006 г., доп., бр. 14 от 2009 г., изм., бр. 24 от 2019 г., в сила от 1.07.2020 г. – изм., бр. 101 от 2019 г.) Настаняването на дете в семейство на роднини или близки, в приемно семейство и в социална или интегрирана здравно-социална услуга за резидентна грижа се извършва със заповед на директора на дирекция „Социално подпомагане“ по настоящия адрес на детето. (2) (Нова – ДВ, бр. 38 от 2006 г., изм., бр. 14 от 2009 г.)

(2)В едномесечен срок от издаването на заповедта по ал. 1 дирекция „Социално подпомагане“ прави искане до районния съд по настоящия адрес на:

1. детето – при спешни мерки;
2. родителите – във всички останали случаи.

(6) (Изм. – ДВ, бр. 30 от 2006 г., предишна ал. 4, бр. 38 от 2006 г., предишна ал. 5, бр. 14 от 2009 г.) Актовете на директора на дирекция „Социално подпомагане“ се издават и обжалват по реда на Административнопроцесуалния кодекс.

[17] Напр. Решение № 10532 от 30.07.2014 г. на ВАС по адм. д. № 2498/2014 г., III о., докладчик съдията Жанета Петрова;

[18] Например, когато в заповедното производството реда на глава 37 ГПК е постъпило възражение, на заявителя е даден едномесечен срок да заведе иск. Пропускането на този срок води до обезсилване на издадената заповед за изпълнение, както и на издадения изпълнителен лист. Разбира се, както се посочи, това е уредба касаеща друго производство, но тъй като не е предвиден ред в специалните закони, и тъй като не може да съществува празнина в правото, юриспруденцията следва да намери приложимо решение. От наша гледна точка, следва да се счита, че в случаите, в които АСП – ДСП не е изпълнила законоустановеното задължение да заведе иск пред районния съд в едномесечен срок от издаване на заповедта за извеждане, същата следва да се счита загубила сила. Тя вече няма основание и не са изпълнени особените изисквания на закона, касаещи издаването и прилагането й в частта относно задължителното искане до районния съд. Противното би означавало административен произвол.

[19] https://www.echr.coe.int/Documents/Convention_BUL.pdf (16.01.2020)

[20] Приета от ОС на ООН на 20.11.1989 г. Ратифицирана с решение на ВНС от 11.04.1991 г. – ДВ, бр.

32 от 23.04.1991 г. В сила от 3.07.1991 г.

[21] линк: ТУК (16.01.2020) Financial and material poverty should never be the only justification for the removal of a child from parental care, but should be seen as a sign for the need to provide appropriate support to the family. Moreover, showing that a child could be placed in a more beneficial environment for his or her upbringing is not enough to remove a child from his or her parents, and even less of a reason to sever family ties completely.

[22] Преводът е неофициален: Financial and material poverty should never be the only justification for the removal of a child from parental care, but should be seen as a sign for the need to provide appropriate support to the family. линк: ТУК (16.01.2020)

[23] Resolution 2232 (2018) Striking a balance between the best interest of the child and the need to keep families together  ЛИНК: ТУК (16.01.2020)

[24] ЛИНК: ТУК

 

---