ЗАКОНОСЪОБРАЗНО УВОЛНЕНИЕ ПРИ СЪКРАЩАВАНЕ НА ЩАТА: ПРАВО НА ПОДБОР ИЛИ ЗАДЪЛЖЕНИЕ ЗА ПОДБОР В светлината на Тълкувателно решение № 3/2011 г. на ОСГК на ВКС и новата съдебна практика

Автор: адв. Коруджиева. Статията Законосъобразно уволнение при съкращаване на щата: право на подбор или задължение за подбор  е публикувана за първи път в сп. Човешки ресурси, бр. 7/237/2014;

Въпросът касаещ подбора при съкращаване на щата, придоби особена актуалност последната година след приемането на Тълкувателно решение № 3/2011 г. на ОСГК на ВКС[1] (постановено на 16 януари 2012г.). Формулировката за закона – чл. 329, ал. 1 от КТ буквално гласи, че при закриване на част от предприятието, както и при съкращаване в щата или намаляване на обема на работата, работодателят има право на подбор и може в интерес на производството или службата да уволни работници и служители, длъжностите на които не се съкращават, за да останат на работа тези, които имат по-висока квалификация и работят по-добре.

Но, действително, това което законодателят е формулирал граматически с „има право“, в светлината на Тълкувателно решение № 3/2011г. на ОСГК на ВКС и най-новата съдебна практика се тълкува (и съответно прилага) като „има задължение“. Какво всъщност означава в практиката това задължение за подбор?

На въпроса следва да се обърне особено внимание, доколкото „съкращаването на щата“ е едно от най-честите основания за прекратяване на трудовото правоотношение и „предпочитано“ от работодателите тъй като решението, с което щатна длъжност се съкращава не подлежи на съдебен контрол, като въпрос на управленска целесъобразност, а и е безвиновно за работника. Но, следва да се подчертае тънкостта, че макар самото управленско решение, с което щатна длъжност се съкращава да не подлежи на съдебен контрол, то на съдебен контрол подлежи уволнението извършено на това основание. Т.е. дали е спазен съответния процесуален ред, в който, разбира се главно място заема процедурата по подбор[2]. Това означава, че извършването на подбор е въпрос на приложение на закона, поради  което подлежи на съдебен контрол. А тъй като общите критерии за подбор са законоустановени и тяхното спазване е част от правото на уволнение на работодателя, то при спор на общо основание се преценява от съда.

До приемането на горепосоченото тълкувателно решение имаше противоречива съдебна практика относно това, подлежи ли на съдебен контрол  преценката на работодателя, кой от служителите има по – висока квалификация и работи по-добре в производство по иск с правно основание чл. 344, ал. 1, т. 1 КТ (оспорване на уволнение).

В част от съдебната практика (включително и по чл. 290 ГПК[3]) се приемаше, че преценката на работодателя за нивото на изпълнение на възложената работа от страна на служителите е по целесъобразност; съдът няма правомощие да извършва проверка на тази преценка, нито би могъл да замести работодателя в нея (така решение №376/2010 по г.д. №5104/2008 на II г.о. ВКС, решение № 14/2010 по г.д. №4322/2008, III г.о. ВКС, решение № 363/2010 г. по гр.д. № 922/2009 г. и решение № 296 /2010 г. по гр.д. № 904/2009 г на IV г.о. ВКС).

Обратно, в решение №187/2010 г. по г.д. № 3912/2008, решение №310 /2010 г. по г.д. № 333/2009 и решение №133/2010 по г.д. № 74/2009 г. на IV гражданско отделение на Върховния касационен съд и решение №479/2010 г. по гр.д. № 1000/2009г. на III гражданско отделение на Върховния касационен съд, постановени също по реда на чл. 290 ГПК се приемаше, че при оспорване законността на извършения от работодателя подбор, съдът следва да провери обективното съответствие между приетата от работодателя преценка и проявените професионални качества на работника, а работодателят следва да проведе пълно доказване на фактите, обусловили преценката му при подбора.

Съгласно приетото Тълкувателно решение № 3/2011г. на ОСГК на ВКС, правилно е второто становище. Преценката на работодателя, кой работи по-добре и дали оценяването по този критерий е извършено въз основа на критериите, имащи отношение към качеството на работа, както и кой измежду оценяваните има по-висока квалификация, подлежи на съдебен контрол. Предмет на съдебната проверка е въпросът за законосъобразното упражняване на правото на подбор, респективно законосъобразното приложение на критериите, установени с разпоредбата на чл. 329, ал. 1 КТ. Ако подбор не е бил извършен, а е следвало да се извърши, уволнението ще бъде отменено само на това основание без съдът да разглежда делото по същество.

Установените в чл. 329 КТ общи критерии са всъщност: наличие на по-висока квалификация и работещи по-добре служители, като изборът на работодателя следва да обхване дори онези служители, чиито длъжности не се съкращават именно за да останат на работа тези, които имат по-висока квалификация и работят по-добре.

Това на практика означава, че работодателят следва да изработи критерии/показатели, съобразно спецификата на работата, както и изисквания за подходящо образование/квалификация и съобразно тях да извърши подбора, като за целта се съставят надлежни протоколи /с оглед доказването пред съд, че е извършен подбор и че същият е извършен съобразно закона/. Само когато се съкращава единствена щатна бройка – тогава за работодателя няма задължение за подбор – напр. единственият шофьор.

Преценката, извършена съобразно специалните критерии на работодателя, също подлежи на съдебен контрол – макар преценката за качеството на работата да е субективна, поради което, ако липсва злоупотреба с право от страна на работодателя, съдът не може да я игнорира. В този случай тя е само до наличието на злоупотреба при оценката, кой измежду оценяваните се справя по-добре и дали оценяването по този показател е извършено въз основа на критериите, имащи отношение към качеството на работата (така и решение № 472 /2010 г. по г.д. № 1359/2009г., решение № 287/2010 г. по г.д. № 90/2009г. и решение № 732/2010 г. по г.д. № 1146/2009г. на IV гражданско отделение на Върховния касационен съд).

Оценяването спрямо критерии относими към съответната дейност е субективно и съдът фактически трябва да контролира една субективна преценка от компетентността на работодателя. За това е от изключителна важност изработването на самите критерии, по  които се извършва подбора. В горецитираното тълкувателно решение се приема именно, че: „Правото да се оспори законността на уволнението, съответно законността на подбора се упражнява чрез публичното преобразуващо право на иск, което в зависимост от вида на търсената защита се развива в четири претенции, изчерпателно изброени в чл. 344, ал. 1, т. 1, т. 2, т. 3 и т. 4 КТ. Съдебната защита се състои в цялостен съдебен контрол по отношение на всички правни въпроси, релевантни за законността на уволнението. Прилагането на разпоредбата на чл. 329, ал. 1 КТ според точния й смисъл съгласно принципа за законност, прокламиран в чл. 5 ГПК не може да се реализира с ограничаване на съдебния контрол до въпроса за формалното използване на критериите, установени с нормата. Като субективно право, упражняването на подбора е насочено към определена от законодателя цел – да бъде в интерес на производството или службата и към конкретно посочени резултати – да останат на работа тези, които имат по-висока квалификация и работят по-добре. Работодателят следва да провежда подбор съобразно изискванията на закона, прилагайки еднакви критерии при осъществяване на правото си по чл. 329 КТ /арг. от чл. 21 от Закона за защита срещу дискриминацията/, които независимо от спецификата на всяко производство или служба трябва да бъдат относими към нормативно регламентираните критерии. Точното прилагане на закона, към което е насочен съдебния контрол за законосъобразност не се изчерпва с констатиране формалното прилагане на критериите по чл. 329, ал. 1 КТ, а обхваща проверката на приетите от работодателя и оспорени от работника или служителя оценки по същите критерии. Като преценява обосноваността на оценките по чл. 329, ал. 1 КТ, съдът решава дали правото на подбор е осъществено съобразно установения правен режим.“

Т.е. няколко са изискванията, които следва да бъдат спазени:

1. Съкращението на щатната бройка да е реално, а не фиктивно /т.е. съответната трудова функция да продължава да съществува, независимо под какво наименование ще бъде в щатното разписание, напр. съкращава се „специалист маркетинг“, а се създава нова щатна бройка „експерт продажби“ или подобно/[4].

2. Подборът е задължителен, когато за една и съща длъжност по щат съществуват няколко бройки, от които се съкращават няколко/една. Т.е. когато съкращаването засяга една от няколко еднородни длъжности работодателят задължително следва да упражни правото си на подбор по чл. 329 КТ между служителите, заемащи съответните длъжности.

3. В подбора могат да се включат и служители, чийто длъжности не се съкращават за да останат на работа тези, които имат по-висока квалификация и работят по-добре.

Практически извършването на подбора следва да се реализира като работодателят, респ. със задачата се натовари със заповед лице или комисия, която да изработи специални критерии за извършване на подбора и събере необходимата информация за служителите, между които ще се прави подбора за съкращение – длъжности, изработени атестации/оценки за изпълняване на задълженията от работодателя/преки ръководители, образование, опит, допълнителни квалификации и пр. Критериите трябва да се ясни, така че при евентуален съдебен контрол, прилагайки същите критерии да се достигне до същия извод и съответно решение. Също така, критериите трябва да са съответстващи на определената от законодателя цел – да бъде в интерес на производството или службата и към конкретно посочени резултати – да останат на работа тези, които имат по-висока квалификация и работят по-добре. Действията на комисията по подбора следва да се протоколират надлежно, защото същите биха съставлявали писмено доказателство пред съда, че законът е спазен и уволнението на основание съкращаване на щата е извършено съобразно условията на чл. 329 КТ.

Следва да се подчертае, че постановките на новото тълкувателно решение стъпват всъщност освен върху част от задължителната практика по чл. 290 ГПК, така също и върху по-старата съдебна практика (без задължителна сила за правоприлагащите органи), според която практика, когато извършването на подбор е задължително, но не се извърши, както и ако се извърши, но не по законоустановените критерии, уволнението е незаконно. (Напр.: Решение №589/1997 ВКС, Решение №1845/29.12.1999 по г.д.№ 768/99 ВКС; Решение №1371/11.09.2001 по г.д. №1741/2000 ВКС;)

След приемането на горецитираното тълкувателно решение, съдилищата са длъжни да прилагат нормата на чл. 329 от КТ, касаеща правото на подбор именно по този начин. За това и неформално, сред практикуващите юристи всъщност вече се говори за „задължение“ за подбор.

Автор: Адв. Даниела Коруджиева, член на Софийска адвокатска колегия